Antonio Pedro Villasbôas Arruda
Há anos, prestadores de serviços pagam PIS e Cofins sobre o valor devido à título de ISS, imposto municipal destinado integralmente aos cofres do Município. O ISS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições federais.
Essa é a discussão central do Tema 118 do STF (RE 592.616), que aguarda o voto de desempate do Ministro Luiz Fux para ser concluído, com placar atual de 5 a 5.
Em 2017, o próprio STF julgou o Tema 69, que foi considerado a “Tese do Século” e fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, justamente porque não representa receita ou faturamento da empresa. É um valor que transita pelo caixa da empresa, com destinação certa: o erário estadual.
O ISS tem exatamente a mesma natureza. Assim como o ICMS, o ISS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, pois ele o recolhe ao Município. Incluí-lo na base do PIS/Cofins equivale a tributar uma obrigação tributária alheia, o que distorce o conceito constitucional de faturamento previsto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.
O próprio Ministro André Mendonça, ao votar pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, expôs que a decisão representaria “coerência interna e integridade da jurisprudência” do STF, não uma inovação, mas uma consequência lógica e necessária do que já foi decidido.
A disputa envolve valores estimados em R$ 35,4 bilhões, segundo projeções da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2025[1]. E nesse contexto, há um detalhe: caso o STF decida pela exclusão com modulação de efeitos, apenas os contribuintes que já ajuizaram ação de repetição de indébito terão direito à recuperação dos valores pagos a maior, nos últimos cinco anos.
O STF chegou a pautar o Tema 118 para o dia 25 de fevereiro de 2026, mas retirou o caso da pauta sem nova data definida para reinclusão[2]. O julgamento segue suspenso, o que torna ainda mais urgente a avaliação de medidas preventivas.
A União defende que o ISS “integra o preço do serviço” e, portanto, compõe a receita bruta. Mas esse raciocínio confunde o que entra na nota fiscal com o que efetivamente pertence à empresa. Pelo mesmo critério, o ICMS também integra o preço das mercadorias e o STF já rejeitou essa lógica.
A maioria dos Tribunais Regionais Federais reconhece a identidade de natureza jurídica entre o ICMS e o ISS, estendendo ao ISS o mesmo tratamento conferido ao ICMS, pelo STF, no julgamento do Tema 69. O TRF da 2ª, 3ª e 5ª Regiões já decidiram nesse sentido. A divergência do TRF da 4ª Região é posição minoritária.
Já a proposta de modulação apresentada pelo Ministro André Mendonça ressalvaria apenas os valores ainda não recolhidos, sem garantir qualquer restituição dos valores já pagos, o que viola o princípio da isonomia tributária, ao tratar de forma desigual contribuintes em situação idêntica, conforme o art. 150, II, da Constituição[3]. Não se pode premiar a inércia do Fisco que, ciente da jurisprudência do STF, seguiu exigindo um tributo sobre base inconstitucional.
Empresas prestadoras de serviços tributadas pelo Lucro Real ou Presumido que ainda não discutem o tema judicialmente correm o risco de ficarem de fora da janela de recuperação de créditos. A tutela antecipada para suspender o recolhimento sobre o ISS é uma medida possível e o ajuizamento preventivo preserva o direito à repetição do indébito dos últimos cinco anos.
Tributar um tributo, fazendo incidir PIS e Cofins sobre o ISS, é uma ilegalidade técnica, e uma violação constitucional. Nesse sentido, o STF decidiu favoravelmente ao contribuinte: o ISS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.
[1] LH LAW. STF adia julgamento sobre ISS e créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118 e 843). LH Law Advogados, 23 fev. 2026. Disponível em: https://www.lhlaw.com.br/publicacoes/stf-adia-julgamento-sobre-iss-e-creditos-presumidos-de-icms-na-base-de-calculo-do-pis-e-da-cofins-tema-118-e-843/
[2] MIGALHAS. ISS na base do PIS/Cofins: O Tema 118 e o voto decisivo do min. Fux. Migalhas, 16 jul. 2025. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/434502/iss-na-base-do-pis-cofins-o-tema-118-e-o-voto-decisivo-do-min-fux
[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema 843 – Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. RE 835818. Brasília: STF, [s.d.]. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4630911&numeroProcesso=835818&classeProcesso=RE&numeroTema=843.